作為企業數字化時代的核心資產，強化軟件專利的保護及風控將助力企業的經營發展，后端的軟件專利侵權訴訟要點將對前端軟件專利布局、質量提升及侵權風險防控大有裨益。

  由于軟件專利的非實體化、方法邏輯化及特有專利撰寫形式等原因，相對于傳統的硬件結構專利而言，軟件專利訴訟案件存在一定特殊性，筆者結合訴訟代理經驗總結以下部分要點。

  一、軟件專利的頂層邏輯

  一般而言，軟件的外在表達通常變現為各種程序語言編寫的源代碼及相關說明文檔，至于各種APK、安裝程序是源代碼編譯后的可執行二進制文件即目標代碼，各種軟件GUI界面屬于屬于代碼指令運行的結果顯示，軟件的上述外在表達顯然屬于著作權及外觀專利保護的客體。根據專利法，技術類專利類型分為產品專利及方法專利,顯然軟件的外在表達既不屬于產品也不屬于方法，因此不屬于技術類專利保護的客體。

  根據專利審查指南，計算機程序的發明是指為解決發明提出的問題，全部或部分以計算機程序處理流程為基礎，通過計算機執行按上述流程編制的計算機程序，對計算機外部對象或者內部對象進行控制或處理的解決方案。通俗而言，軟件專利保護的是功能實現方法，只不過這種方法是通過計算機執行程序代碼實現，進一步而言軟件專利的頂層邏輯在于軟件功能的頂層流程設計而非外在表達的代碼實現。

  軟件專利的頂層邏輯決定了軟件專利的本質屬于功能實現方法發明專利，但由于軟件的運行載體是硬件，為了體現軟件保護的特殊性，專利審查指南從專利撰寫上也同時賦予了軟件專利的產品及程序模塊權利要求的形式撰寫方式，因此一件軟件發明專利的專業撰寫一般會體現方法、裝置及程序模塊三套相互對應的權利要求。

  二、保護范圍的層層迭代

  前述，軟件專利本質屬于方法發明專利，因此保護范圍的核心是軟件專利中方法權利要求的解釋，相比其他領域專利需要著重考量方法步驟順序、步驟執行主體、功能實現等

  軟件流程設計流程節點之間可能是線性也可能是并行，因此無論權利要求的方法步驟之間是否有明確的文字順序限定，都需要結合說明書、附圖及技術常識出發考量為了解決技術問題，實現軟件功能，軟件流程設計流程節點之間的實質實施順序要求，終判斷方法權要保護范圍是否存在步驟順序的實質性限定。

  其次，方法權利要求包括多個方法步驟，每個步驟的執行主體可能是同一個網元設備，也可能是多個不同網元設備。如果被控技術方案的方法步驟執行主體與對應權要步驟執行主體不同，且起到的技術功效也不同，一般將認定未落入保護范圍。如“在線交易系統案中”，法院認定涉案專利方法權要的執行主體為硬件意義上的POS系統，被控技術方案雖然亦采用了POS這一用語，但可明確看出其指向的是軟件系統，而非硬件設備....因硬件設備與軟件系統實現的功能顯然不同，且亦屬于完全不同的技術手段，故二者亦未構成等同技術特征。

  復雜的軟件專利案件中往往很難清晰圈定方法權要保護范圍的紅線，需要反向結合方法功能實現劃定保護范圍之外的白線，具體而言如果被控技術方案無法實現專利功能或者實現功能的方案屬于專利待改進的背景技術，可以直接判定被控技術方案未落入專利保護范圍。高院“智能門鎖”案件中，法院認為被訴侵權產品智能鎖不需要傳輸“預設的通知信息”，而是建立視頻通訊傳輸通道以傳輸動態信息，手機基于視頻通訊實時獲取智能鎖門前訪客信息并即時確認是否開鎖，二者實現的技術功能和技術效果也不同，據此認定不侵權并撤銷一審判決。

三、侵權主體的遍歷定位

根據專利法，方法專利的直接侵權主體為經營為目的的使用方，且只有制造方法專利可以延申至依照該制造方法直接獲得產品的保護。被控軟件開發商或設備生產商在被控產品開發測試中的使用可以構成對軟件方法專利的使用方，而產品售出后的使用方為下游商業客戶或終端消費者，按照專利法字面解讀軟件開發商或設備生產商并非售出后的使用方，因此存在是否構成方法專利直接侵權的爭議。直到高院在“路由器案”中創設不可替代的實質性作用標準，認定設備生產商將專利方法的實質內容固化在被訴侵權產品中的行為構成專利方法使用行為。據此，對于軟件開發商或設備生產商而言，無論被訴侵權產品是APP形式或燒錄硬件方式，只要將專利方法實質性內容固化在被訴侵權產品中，可直接認定為方法專利的直接侵權主體。

  此外，多網元設備交互的通信系統方法專利，存在多個不同網元設備的執行主體，例如一種處理方法，其特征在于：步驟1、A設備接收客戶預設信息報文后通過加密算法生成a報文，步驟2、B服務器接收a報文后插入業務數據生成b報文。如果被控通信系統的A設備與B服務器全面覆蓋了專利方法，且A設備與B服務器由同一廠家C生產或運營，廠家C構成方法專利的直接侵權主體。

  如果A設備與B服務器由不同公司a、b生產或運營,侵權主體的判斷則相對復雜，如果廠家a、b具有共同故意實施侵害專利方法的意思聯絡可以作為共同侵權主體，不過實踐中這種情形不常見也很難取證，大多數情況下公司a、b并不明知專利存在且僅僅存在技術層面的對接。 此種情況下，可以參照高院“廣告終端機案”，考量各主體對整體方法步驟的控制力，如果步驟2系由a公司控制進行或b公司負有對接義務，則操作步驟2應當歸咎于a公司，終a公司構成方法專利的直接侵權主體。

來源：知產大方  免責聲明：版權歸原創所有僅供學習參考之用，禁止用于商業用途，部分文章推送時未能及時與原作者取得聯系，若來源標錯誤侵犯到您的權益煩請告知我們將立即刪除。