專利法第十一條對專利侵權行為作出了規定。其中和使用行為有關的是：發明和實用新型專利權被授予后，未經專利權人許可，為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。即使用行為包括三種：使用專利產品、使用專利方法、使用依照專利方法直接獲得的產品。專利侵權中對使用行為的認定便圍繞這三項展開。

  在基于全面覆蓋原則進行的技術特征對比中，就要對比被訴侵權產品是否包含發明、實用新型專利技術方案記載的全部技術特征，或者被訴侵權方法是否使用了方法發明專利記載的全部技術方法特征，或者被訴侵權產品是否是依照專利方法直接獲得的產品并包含了全部方法特征。

  其次，“使用”與“使用者”不同，制造者、銷售者也可能因使用行為構成侵權。例如在（2023）高法知民終1477號案中，法院在評述中認為：制造侵權產品后提供給他人使用，并通過回購和轉售他人使用該侵權產品獲得的其他產品來營利的，應當認定侵權產品的制造者既實施了制造行為，也與他人共同實施了使用行為。應當指出的是，該段評述不準確，使用行為中被告使用的不是利用侵權產品獲得的其他產品，而是侵權產品本身。

  第十一條一款中對構成侵權的例外指示“除本法另有規定的以外”，指的是第七十五條規定的權利用盡、先用權、臨時過境、科學研究、行政審批等情形。這些情形都可以是不構成侵權，包含不構成使用行為的理由。在這些情形之外，第七十七條規定合法來源也可成為被告使用行為的抗辯事由。而且一旦合法來源抗辯成立，被告不但不承擔賠償責任，可能還不必停止使用行為。例如在（2022）高法知民終2869號案中，法院認為租賃期限未屆滿，被告有權繼續使用。如果權利人認為使用者在已支付對價范圍之外繼續使用構成侵權，可另行起訴。

先用權和合法來源抗辯有時被大家弄混。先用權人在專利申請日前已經制造完成的產品，以及在原有范圍內繼續制造的產品，均不屬于侵權產品。后續購買、使用該產品的第三人同樣不構成侵權，無需證明產品后續流轉環節的合法來源。

  另外大家可能已經注意到，使用行為單獨不會構成外觀設計侵權，但是要警惕被認定為“假使用、真制造”的情形。實務中法院對制造行為的認定并非依賴直接證據，如生產記錄或模具，而是可以通過被訴侵權人的經營范圍、宣傳內容、交易模式、產品來源等間接證據進行推定，在使用外觀設計專利產品時需要注意。尤其是在組裝產品中，將外觀設計專利產品組裝到自己生產的產品上，極其容易被認定為侵權。

來源：王召峰律師  免責聲明：版權歸原創所有僅供學習參考之用，禁止用于商業用途，部分文章推送時未能及時與原作者取得聯系，若來源標錯誤侵犯到您的權益煩請告知我們將立即刪除。