? ? ?接近的現(xiàn)有技術作為發(fā)明創(chuàng)造改進的起點，只有在接近的現(xiàn)有技術存在涉案專利基于區(qū)別技術特征實際所要解決的技術問題時，本領域技術人員才能對其產(chǎn)生改進動機，去關注、尋找現(xiàn)有技術中解決該技術問題的技術手段。在創(chuàng)造性技術啟示的判斷中，如果接近的現(xiàn)有技術不存在該實際所要解決的技術問題，則本領域技術人員就沒有動機向著涉案專利的方向改進接近的現(xiàn)有技術，現(xiàn)有技術沒有給出技術啟示。

? ? 觀點二：現(xiàn)有技術整體

? ? 改進現(xiàn)有技術的動機來自現(xiàn)有技術整體。如果現(xiàn)有技術中存在需要解決的技術問題，不管是接近的現(xiàn)有技術，還是其他現(xiàn)有技術，本領域技術人員在面對該技術問題時，都可能有動機對接近的現(xiàn)有技術進行改進。

那創(chuàng)造性技術啟示的判斷究竟以誰為準呢？我們來看兩個案例。

? ? 案例一專利號ZL201420288783.3

? ? 針對專利號ZL201420288783.3、名稱為“一種置物架支架穿管連接固定裝置”的第27387號無效審查決定。涉案專利針對的權利要求1為：

1.一種置物架支架穿管連接固定裝置，包括水平支架，其特征在于：所述的水平支架（1）兩側分別設置有平行的管支撐部（2），所述的管支撐部（2）內(nèi)穿插有鋼管（3），所述的鋼管（3）用于插接水平支架（1）兩側的垂直支架或連接件，所述的管支撐部（2）在水平支架（1）的兩端為完整的通孔（11），在中間部分為半封閉的凹槽狀（12）。權1技術方案對應的結構具體見下圖1和圖2。圖1圖2

證據(jù)1：CN201375503Y為接近的現(xiàn)有技術，公開了一種碗盤瀝水架，包括翼型盤架1和多孔型碗架2，多孔型碗架2包括一主體，該主體相對的兩側邊分別設置有套管21，該套管21內(nèi)設有定位元件，定位元件包括管體6以及伸縮定位桿63，伸縮定位桿63前端的凸部631配合插設于支撐桿，該支撐桿固定設于墻面形成懸設狀，定位元件也可焊固于框架。證據(jù)1的主要結構如圖3和圖4所示。

? ? 證據(jù)2：涉及一種連接件及使用該連接件的組合置物架，其中公開了如下特征：板體2略呈矩形的板狀結構，該板體2具相對的一一端及一第二端，該一端及該第二端分別設有一接合部21，該接合部21由板體2一端及第二端彎折而成，接合部21略呈弧形的態(tài)樣。

涉案專利與證據(jù)1的區(qū)別特征為：①涉案專利權利要求1中管支撐部內(nèi)穿插有鋼管，證據(jù)1中的伸縮定位桿63僅僅可以確認其是插入到了管體6中，無法確認其是否為穿插，且證據(jù)1也未公開該“管”是“鋼管”；②涉案專利權利要求1中管支撐部（2）在水平支架（1）的兩端為完整的通孔（11），在中間部分為半封閉的凹槽狀（12），證據(jù)1未公開該特征。基于上述區(qū)別特征，該涉案專利權利要求1實際所要解決的技術問題是，在實現(xiàn)牢固支撐的基礎上解約原材料。

在涉案專利權1與證據(jù)1的區(qū)別特征上無效宣告請求人和專利權人沒有爭議。雙方的爭議在于證據(jù)2是否給出技術啟示。

? ?無效宣告請求審查決定中認為：涉案專利權利要求1的技術方案從整體而言，是為了解決“在實現(xiàn)牢固支撐的基礎上節(jié)約原料”的技術問題，而證據(jù)1和證據(jù)2均不存在該技術問題，而且也沒有公開，為了解決該技術問題而采用如涉案專利權利要求1中所述的技術特征和技術方案，本領域技術人員無法從證據(jù)1和證據(jù)2中得到技術啟示，進而有動機改進現(xiàn)有技術并獲得涉案專利權利要求1要求保護的技術方案。

案例二申請?zhí)枮?01080053778.9

申請?zhí)枮?01080053778.9、名稱為“用于預防或抑制艱難梭菌感染的療法”的發(fā)明專利申請（以下簡稱本申請）。其中權利要求1請求保護的技術方案為：一種抗體組合物，所述抗體組合物包括綿羊抗體，用于預防或治療艱難梭菌(C.difficile)感染，其中所述抗體結合并中和艱難梭菌毒素A和艱難梭菌毒素B，且其中所述預防或治療通過口服遞送所述抗體組合物來進行。

復審過程一覽

2015年8月13日，知識產(chǎn)權局經(jīng)實質(zhì)審查后，以本申請權利要求不具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性為由駁回了本申請。申請人不服提出復審。

2017年04月01日作出復審決定：維持知識產(chǎn)權局對本申請作出的駁回決定。

申請人不服復審決定，提起訴訟，2019年2月28日一審判決：駁回英國衛(wèi)生部、麥克羅弗姆有限公司的訴訟請求。

英國衛(wèi)生部、麥克羅弗姆有限公司不服一審判決，向高人民法院提起上訴，請求撤銷一審判決、發(fā)回重審或者改判撤銷被訴決定、責令知識產(chǎn)權局重新作出審查決定。

高法院于2020年12月10日作出二審判決：駁回上訴，維持原判。

? ? 作出一次復審結果的原因如下：

合議組認為，對比文件1公開了一種來源于禽類的多克隆抗體，公開了所述來源于母雞的多克隆抗體，并且明確地指出了毒素A和毒素B的中和抗原表位均位于毒素的羧基末端。權利要求1與對比文件1的區(qū)別技術特在于：權利要求1的抗體來源于綿羊，而對比文件1中的抗體來源于母雞。基于上述區(qū)別技術特征，本申請實際所要解決的技術問題為：提供另外一種免疫宿主制備抗體。

? ? 對比文件3公開了綿羊抗艱難梭菌A毒素的抗體，其特異性結合艱難梭菌毒素A。對比文件3給出教導，綿羊作為宿主可以用于制備艱難梭菌毒素A的抗體，并且綿陽作為哺乳動物免疫宿主為本領域的常規(guī)技術手段。

本領域技術人員有動機用對比文件1中公開的毒素A和毒素B的中和抗原表位免疫綿羊從而制備綿羊抗毒素A和毒素B抗體，并且能夠合理預期該中和抗原表位在綿羊中同樣能夠產(chǎn)生中和抗體，而對于中和抗體的效果，本領域技術人員可以通過常規(guī)實驗對抗體的中和效價加以證實，不需要付出創(chuàng)造性的勞動。

基于此，在對比文件1的基礎上結合對比文件3和本領域常規(guī)技術手段得出本申請權利要求1所要求保護的技術方案，對本領域的技術人員來說是顯而易見的，其不具備突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，本申請權利要求1不具備創(chuàng)造性。

? ? 英國衛(wèi)生部、麥克羅弗姆有限公司不服一審判決，向高人民法院提起上訴，主要理由包括：

在對比文件1沒有技術缺陷的前提下，本領域技術人員不會去發(fā)現(xiàn)對比文件3，且對比文件1與對比文件3的技術領域和技術效果均不相同，沒有任何聯(lián)系和結合點，不能引入對比文件3。即使引入對比文件3，對比文件3公開的毒素A的綿羊抗體作用也與本申請中作用不同，對比文件3也沒有公開全部區(qū)別技術特征。

? ?高法院于2020年12月10日作出二審判決：駁回上訴，維持原判。理由如下：

? ?高法院經(jīng)審理認為，依照創(chuàng)造性判斷的三個步驟，是否對于現(xiàn)有技術進行改進，并非單獨判斷現(xiàn)有技術是否存在缺陷，即便現(xiàn)有技術在實際實施應用中沒有缺陷或改進的必要，也不能排除本領域技術人員為解決一定的技術問題，對該現(xiàn)有技術進行改進，并成為后續(xù)研究的基礎。

是否存在對現(xiàn)有技術進行改進的動機，要從區(qū)別技術特征以及發(fā)明實際需要解決的技術問題出發(fā)進行判斷。

當現(xiàn)有技術整體上存在將區(qū)別技術特征應用于接近的現(xiàn)有技術以解決其存在的技術問題的技術啟示，使得本領域的技術人員在面對所述技術問題時，有動機改進該接近的現(xiàn)有技術，則發(fā)明是顯而易見的，不具有突出的實質(zhì)性特點。

因此英國衛(wèi)生部、麥克羅弗姆有限公司上訴關于對比文件1沒有技術缺陷，所以本領域技術人員沒有改進動機的主張，不能得到支持。

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