作者簡介：

     徐明，同濟大學上海國際知識產權學院副教授

內容提要：2019年《商標法》修訂增設了法院對商標惡意訴訟依法處罰的新規范，但在受害人法益救濟問題上，由于存在價值落差、規范缺失與程序復雜等實踐困境，這一司法規制模式存在明顯短板。基于事實與價值的二元構造，商標惡意訴訟的本質系商標權人濫用其救濟性請求權，因而對其設置一類民事抗辯權是優化司法規制模式的合理路徑。惡意訴訟抗辯權是將司法實踐中的惡意訴訟抗辯事由固定為制度規范，并因從“結果阻卻”到“行為阻卻”的嬗變而具有前置價值。在具體適用進路上，該抗辯權須由惡意訴訟的受害人主張，對抗對象是由惡意訴訟行為人做出的、伴隨著惡意訴訟的損害行為，且行使時間須在損害完全發生之前；抗辯權的效力不僅及于對權利濫用的阻卻，也應被賦予給付合理開支的救濟效力。

關鍵詞：惡意訴訟  抗辯權  法益救濟  濫用請求權  商標侵權  司法規制

一、問題提出：規制商標惡意訴訟的三重困境

2019年新修訂的《商標法》**對“惡意提起商標訴訟”的情形設定了“由人民法院依法處罰”的規制路徑，作為誠實信用原則在商標法領域內的具體體現，其為商標濫訴問題的應對提供了原則性綱領。2020年4月*高人民法院印發《關于全面加強知識產權司法保護的意見》，更進一步要求應“依法制止”不誠信訴訟行為，可見對商標等知識產權惡意訴訟的規制模式，須由事后之處罰嬗變為事前之控制，以減少此類權利濫用現象的滋生。在我國現行法律框架下，《民事訴訟法》第112條雖涉及一般惡意訴訟的規制，但其情形**于“當事人之間惡意串通，通過訴訟侵害他人合法權益”，并不適用于商標領域下以損害當事人利益為表征的濫訴行為。而我國《商標法》規范也僅是概括性地規定了商標惡意訴訟的處罰責任，亦未詳解其處罰基礎、處罰依據或處罰程度等具體規范，致使理論研究與司法實踐對該議題的判斷莫衷一是，其不利后果即是規制效果明顯不佳。具言之，現有商標惡意訴訟的司法規制模式呈現以下三方面的困境。

**，應然價值的落差性困境。商標惡意訴訟不僅具有破壞市場秩序的公法性影響，也會對被訴侵權人個體造成私法上的利益損害，因而在訴訟法的基本法理上，規制這一濫訴行為的價值應具有“法律利益救濟”與“法律秩序維護”的雙重意義。其中，法律利益救濟是指受害人其可依據自身力量獲得利益之司法救濟；而法律秩序維護則是指司法機關等公權力需對破壞秩序的惡意行為加以制裁。事實上，此兩則規制具有同一性趨向，商標法規范不僅需要通過處罰惡意訴訟的方式實現對競爭市場的有效規制，亦需要在事前保護被訴方的正當權益，或在事后為被訴方提供合理且便捷的救濟途徑，即規制商標惡意訴訟應注重法益救濟與秩序維護的平衡。但由于《商標法》針對惡意訴訟的情形僅設定了“依法處罰”的制裁性措施，而未涉及被訴方法益救濟的相關規范，使得二者處于失衡的落差性狀態。雖然*高人民法院《民事案件案由規定》已涵蓋“因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛”，但現行法既未正式將其納入可訴的侵權行為范疇，也未結合商標領域的特殊性予以獨立規范，使法益救濟成為商標惡意訴訟的規制體系中的明顯短板。

第二，實體規范的缺失性困境。與規制商標惡意訴訟的應然價值相對應，其實然規范的缺失性亦可從權利救濟與秩序維護兩個維度加以把握。在私權利救濟的視角下，現行法律除了未明確上述訴訟后的救濟性規范之外，也未賦予被訴方在惡意訴訟過程中的救濟性權利。目前，有關訴訟中的救濟規范見于*高人民法院發布的指導案例之中，盡管其可以作為嗣后裁判援引之要旨指導，但此類案例的性質并非穩定的成文規范。同時，指導案例也僅是認可了被訴方可將惡意訴訟作為不侵權之抗辯事由，在本質上與正式的抗辯權利亦有較大差距。而在法律秩序維護的視閾之下，雖然《商標法》第68條第4款對商標惡意訴訟有所規制，但其采用之立法體例實為“鏈接式”條款，即賦予商標濫訴行為以“依法”處罰的制裁，而具體制裁內容或程度則參見相應的其他法律。但縱觀國內商標立法與民事訴訟立法等，目前尚無關于“因惡意提起商標訴訟”的具體規定，致使該條款所指向的鏈接規范闕如。

第三，救濟程序的復雜性困境。實踐中存在商標善意使用的情形，是指對爭議商標具有正當性基礎的使用者，例如，甲申請的商標正處于審查階段，尚未予以公告，此時乙無法檢索到該商標，因此乙先于甲使用了同樣的商標，后來甲的商標獲得了注冊，那么乙的在先使用行為構成商標善意使用。當商標善意使用人遭遇惡意訴訟后，其可能因起訴方的特定行為造成財產或法益之損失，此時其若欲尋求損害賠償之救濟，往往需要在惡意訴訟結束后另行提起新訴。此類程序在時間周期上較為冗長、在應對程序上較為復雜，不僅使得受害人的損失隨時間之推移而不斷擴大，也極度消耗有限的司法資源。更何況在新訴過程中，由于受害人提供的證據未必充分、事實未必清晰，亦無法保障其訴求必然得以實現。此外，惡意訴訟受害方尋求法律救濟的案由也呈現出復雜性之局面。作為對商標惡意訴訟的事后救濟或規制，目前國內司法實踐涉及此類糾紛的案由錯綜多元，包括確認不侵權之訴、因惡意提起知識產權訴訟損害賠償之訴、不正當競爭之訴等。不同案由必然對應不同的起訴條件與訴訟效果，這一差異化現象的不利后果，是法院在審理此類救濟性訴訟時所適用的法律規范難以統一，*終均會導致受害方在救濟程序中遭受復雜性阻礙。

從以上三方面之困境可知，國內法在規制商標惡意訴訟的問題上，面向法律利益救濟的規制措施無論在規范、價值或程序方面均呈現顯著不足，無法適應、也難以改善當前商標濫訴的實踐現狀。故而優化當前商標惡意訴訟的司法規制模式，是理論研究與司法適用中亟待解決之議題，即需要重點考慮保護遭受濫訴的被訴當事人之合法權益，且此類救濟或規制模式應在法律規范層面予以明確，在程序設置層面也應清晰便捷。有鑒于此，本文將在分析商標惡意訴訟這一不誠信行為的內涵外延、明確其法理本質之基礎上，從爭議雙方權利平衡與對抗的角度出發，證成以惡意訴訟抗辯權為中心的司法規制優化路徑，并為其設定展開的事實認定規范與司法價值判斷準則，以期實現法律利益救濟與法律秩序維護之并重。

二、邏輯起點：商標惡意訴訟行為的本質探析

商標惡意訴訟的界定或識別以及對該行為的法理本質推究，是優化其司法規制模式時應予首要解決之議題。基于事實與價值的二元構造視角，商標惡意訴訟是被賦予不誠信之價值評價的商標濫訴行為，故而其實質系對權利之濫用，且可具體界定為商標救濟性請求權的濫用。探析這一行為本質具有“對癥下藥”之應對意義，即針對惡意訴訟范疇內的商標權利情形，通過劃定權利邊界的形式，設置較為平衡的司法規制對策，從而實現促進商標權人善意使用商標的立法目的。

（一）商標惡意訴訟行為的二元構造

我國《商標法》關于商標惡意訴訟的界定規范僅有第68條第4款所指之“惡意提起商標訴訟”。從文義解釋的角度來看，可理解為具有主觀惡意的客觀商標訴訟行為。國內有學者以該行為構成知識產權侵權行為為邏輯出發，將惡意訴訟行為歸結為“惡意”與“侵害他人合法權益”兩方面之事實要件，其中前者指向惡意訴訟行為人之主觀認知，而后者則指向行為人之侵權行為。但是，理論研究與司法實踐均對這一“惡意”狀態的認定存在明顯爭議，其既可解釋為違反誠實信用原則的“明知”心理，又可采侵權法上的故意等主觀過錯之理解，也有部分學者將其認定為商標法上的“不以使用為目的”，并將惡意訴訟的內涵限于以惡意搶注所得商標為基礎的訴訟。而這一爭議的關鍵問題，取決于商標惡意訴訟所涵蓋的具體范疇，對此有必要厘清其中“惡意要素”與“客觀訴訟行為“之間的構成性聯系。

依據商標惡意訴訟的行為特征，其法律概念可被界定為“以損害他人合法權益為目的的商標訴訟”，但由于此定義須從行為目的論的角度進行把握，難以通過客觀或直觀的方式予以表征，故本文建議以事實與價值的二元結構加以明晰。無論是法律利益救濟視閾下的優化模式，還是以法院處罰為主導的法律秩序維護模式，其規制商標惡意訴訟的目的均需依靠司法機關予以實現，故而認定這一濫訴事實也應是法律適用的結果。即不僅需要使裁判者的目光在事實與規范之間流轉反復，更需要在事實構成與價值判斷之間往返穿梭。因此，惡意要素與訴訟行為要素之間的聯系可被解釋為事實與價值的關系，下文即依此邏輯詳述惡意訴訟的具體構成。

一方面，在事實層面上，商標惡意訴訟以侵害他人合法權益為客觀構成。《商標法》第68條第4款僅作出“惡意提起商標訴訟”的描述，而未明確其具體的內涵與外延。國內學者將其構成要件歸納為“以惡意注冊或非使用性特征為前提的訴訟”。本文認為此類觀點有待商榷。以惡意注冊為基礎的商標訴訟行為，其危害性在于破壞了商標使用者的使用利益，并擾亂了正常的市場競爭秩序，故其關鍵在于“侵害”而非“注冊”。同時，由于商標注冊行為與商標訴訟行為可相互分離，實踐中，也存在商標權人善意獲取并使用其商標，但通過訴訟造成他人權益受損的情形。盡管司法裁判尚未直接指出其屬于惡意訴訟之范疇，其本質上卻非商標法所提提倡的積極訴訟，判決結果駁回了商標權人的高額賠償請求，即體現了對此類情形的必要限制。因此，若須在客觀構成層面概括商標惡意訴訟的要件構成，仍應從訴訟后果的角度加以考慮，明確惡意訴訟的特征系對商標使用人的法律利益進行侵害。

另一方面，在價值層面上，商標惡意訴訟表現為對誠實信用原則的違背。在商標法的語境下，“惡意”一詞本就具有否定性的判斷色彩，事實上也并不存在善意的“以損害他人合法權益為目的的商標訴訟”，故此處之“惡意”僅是強調了訴訟行為不正當或不誠信的消極評價。質言之，該價值判斷的意義在于明晰商標權人的權利行使邊界，以區分善意的商標權救濟與惡意的商標權濫用，進而體現商標法倡導商標使用、規制不當競爭的立法宗旨。因此，一切有悖于誠實信用原則的商標訴訟行為，均可在價值論上背負否定評價，但其是否*終被歸入商標惡意訴訟的范圍，仍須結合客觀事實層面的法益侵害之考量，方可得出結論。

在此事實與價值二元構造的區分意義下，商標惡意訴訟之“惡意”并不是與訴訟行為相并列的構成要件，而應是對訴訟行為的補充說明，與“侵害他人合法權益”要素形成主觀價值與客觀事實之對應。故而裁判者在判斷行為人是否構成商標惡意訴訟時，無須在事實層面考慮“惡意”之該當與否，但需要在認定原告侵害被告合法權益后，針對其訴訟行為給予是否“惡意”的價值判斷。詳言之，在客觀事實層面上，具有司法規制之可責性的要素并非提起訴訟的行為，其應是在訴訟開始前、過程中及審結后，由原告一方所做出的侵害他人權益之行為。而在主觀價值層面上，裁判者需對原告的訴訟行為整體予以法律評價，這一評價的核心問題就應當是商標訴訟的提出是否有違誠實信用原則，若行為人的訴訟行為與商標法之誠信善意宗旨相悖，其必然應就此承受訴訟不利的裁判結果，由此即完成了對“惡意”價值的判斷。

（二）商標惡意訴訟的權利濫用厘定

在探究商標惡意訴訟之本質的問題上，知識產權理論研究與司法裁判的觀點總體上可歸結為“侵權說”與“不正當競爭說”兩類。前者以事實層面的“侵害他人合法權益”要素為延伸，認為商標惡意訴訟是對善意使用人既有或期待的權益之損害，故在法律適用上仍以一般民事侵權責任的“四要件”為依據。而“不正當競爭說”則指出，商標在內的知識產權惡意訴訟系主體不正當地行使其權利，以達到排除或限制競爭之惡意目的為本質特征，并明確可依據《反不正當競爭法》等法律規范追究行為人的民事責任。事實上，在以法律利益救濟與法律秩序維護并重的司法規制模式下，此兩類對商標惡意訴訟的本質考量均存在缺陷。一方面，侵權或不正當競爭通常需在損害后果產生后方得認定，使得受害人對損害的認知與救濟相對滯后，司法主體亦無法達成事前規制的效用；另一方面，并非一切商標惡意訴訟行為均可歸入侵權或不正當競爭之范疇，倘若某一行為人不以獲取賠償為目的，而僅希望通過訴訟形式擾亂被訴方的正常經營秩序或拖延對方的商業決策，其雖不直接造成對方的財產權益損失，但行為本質也必然屬于惡意而應受司法規制。

對此，本文建議以事實與價值的二元結構為切入，將商標惡意訴訟的法理本質解釋為一類權利濫用。前述已及，商標惡意訴訟行為系違反誠實信用原則而提起訴訟的行為，且在此過程中損害了他人的合法權益。采用侵權或不正當競爭之理解雖能證成他人權益受損，但其僅屬于事實層面的該當，而忽視了違反誠實信用原則的價值判斷。若給予此類行為以權利濫用的消極評價，在補強這一價值鴻溝的同時，由于侵權或不正當競爭等行為必然以權利濫用為前提，這一消極評價也自然涵蓋了對此類事實的認定，故而恰能對商標惡意訴訟的整體進行本質表征。據此可認為，商標惡意訴訟的本質是行為人濫用其固有權利，即違背商標法創設商標權之目的而行使商標權。基于這一本質與邏輯，規制商標惡意訴訟不應機械地適用侵權構成的四要件，而應從商標立法目的論的角度界定規制對象，當特定訴訟行為違反誠實信用等基本原則時，即可因構成權利濫用而落入商標惡意訴訟的實然范疇。

而沿此邏輯需進以明確的另一議題是，商標惡意訴訟行為是對何類權利的濫用。本文認為，此處之權利濫用應特指商標權請求權的濫用，在此借圖1所示的權利演化關系進行闡釋。商標侵權訴訟以商標權的存在為前提，無論該商標的取得是基于善意或惡意，權利人至少具有形式上合法的商標專用權，并以此獲得當然的商標權請求權，而商標訴訟的過程便是這一請求權向訴權的轉化。在此過程中，商標權請求權實質上與權利人所主張的“侵權之債”相對應，而訴權則更多地指向權利人要求侵權人承擔的“侵權責任”。當此類本應作為權利救濟的訴訟被用以不誠信目的時，惡意訴訟行為人并非要求被訴方承擔侵權責任，而更傾向于請求其履行事實上并不真實存在的“侵權之債”。從被訴方的角度來看，其被惡意訴訟行為人要求履行“商標侵權之債”是其遭受惡意訴訟損害的起始原因，而被要求承擔“商標侵權責任”則是具體的惡意損失結果，也是其另行提起新訴、尋求損害救濟的根本性基礎。由此可知，權利濫用在從商標權的**權演化為侵權之債的階段內業已發生，而并非發生在從債躍升至侵權責任之周期內。因此，商標惡意訴訟濫用的權利應為商標權請求權，而非訴權之濫用。

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更進一步地，商標惡意訴訟所濫用的應當是權利人的商標救濟性請求權，且同時涵蓋防止侵害與損害賠償兩項權能。根據溫德沙伊德的觀點，請求權一方面是一類獨立的權利類型，另一方面也是源于一切權利的“強制因素”。其中，前者系基礎性請求權，而后者則為前者受到侵害或有侵害之虞時作為訴權基礎之權利，在霍菲爾德權利理論的體系下，這一權利可采“救濟性請求權”予以表征，即基于狹義權利形式的救濟權。由于商標惡意訴訟以權利人實現訴權為表現形式，故而其濫用的權利就應是作為訴權基礎的救濟性請求權，如若濫用的是其他前置性權利，則均難以達到*終之濫訴效果。在此區分視角下，惡意訴訟行為人尋求事實上并不需要的“救濟”時，其所主張的請求范圍既可包含排除侵害責任，也可包含損害賠償責任，且二者可兼容。這與我國新頒布《民法典》第179條關于民事責任的類型化規范相一致。而剖析這一請求權濫用之法理本質的意義，即是明確商標權人在惡意訴訟中的請求范圍與權利邊界，進而為司法規制模式的優化設計提供“定靶”參考。

三、規制基礎：惡意訴訟抗辯權的合理性證成

商標惡意訴訟行為是一類商標權請求權的濫用行為，對其進行司法規制的優化路徑就應以“限權”為核心。不僅需要明確商標救濟性請求權的具體范圍，亦有必要以權利之間平衡與制約的形式，從而在前置性的環節限制該請求權的濫用。對此，建議賦予商標善意使用人以“惡意訴訟抗辯權”，即拒絕商標權人行使其救濟性請求權的對抗性權利。由于民事抗辯權是與請求權相對的權利類型，其不僅具有針對救濟性請求權濫用的反向救濟意義，也是國內司法裁判實踐觀點的歸納與固定。因此，采用以惡意訴訟抗辯權為中心的司法規制優化模式，具有相當之合理性與可行性。

（一）惡意訴訟抗辯權的救濟式平衡

在法律利益救濟與法律秩序維護之并重模式下，商標惡意訴訟的司法規制須以惡意訴訟抗辯權為基礎。如前所述，商標惡意訴訟的本質是濫用請求權，因而規制惡意訴訟的合理途徑就應是賦予被請求權人以抗辯權。有如請求權脫胎于“訴”，抗辯權即源于與之對等的“抗辯”，是被請求權人對請求權人的拒絕履行權利。就權利平衡理論而言，無論主體是否以使用商標為目的，商標權人均享有法律外觀上的救濟性請求權。但由于該權利人具有濫用請求權而提起惡意訴訟的可能，故善意使用人有必要行使拒絕履行惡意請求或阻卻不法的抗辯權，從而形成結構制衡、利益平衡的對抗力量。應當指出的是，惡意訴訟行為人在此過程中的意圖旨在停止被請求人對商標的善意使用，與之產生平衡的抗辯權應是對這一停止請求的“反向停止”。因而該惡意訴訟抗辯權的效力并非是消滅請求權，而是通過**性地或暫時性地阻礙商標權請求權之行使，實現對惡意訴訟的司法規制，且其*終也應是以商標善意使用人的法益救濟為目的。

而上述民事抗辯權的救濟路徑，也應與商標惡意訴訟的本質相對應，即同時涵蓋對排除侵害請求的阻卻與對損害賠償請求的阻卻。由于惡意訴訟行為人提起訴訟的糾紛案由多為“商標侵權之訴”，其濫用的救濟性請求權必然包含停止侵害與賠償損失兩項內容，因而對此進行抗辯的結果必然是證成被請求權人的行為不構成侵權。這一觀點在域外商標等知識產權立法中多有體現，如《德國商標與其他標志保護法》在第18條與第19條中均規定，“在具體個案中主張請求權不合比例的，則排除此類請求權”，并指出審查此類請求行為是否因不合比例而構成濫用時，“必須考慮第三人的合法利益”；于2017年修訂的《英國知識產權不合理威脅法案》也明確允許被請求權人可向惡意訴訟提出者發出指控，以阻止其收到停止侵權的禁令及進一步損害賠償的要求。相比之下，我國《商標法》對此類惡意訴訟的規制顯屬不足，故建議在商標立法中新設“惡意訴訟抗辯權”作為司法規制模式的合理優化。

（二）惡意訴訟抗辯事由的固定化需求

事實上，我國商標法律規范中雖無惡意訴訟抗辯權利的設定，但已有將惡意訴訟作為抗辯事由的司法實踐。*高人民法院第82號指導案例的裁判意見指出，濫用權利提出的訴訟主張不應得到法律的保護與支持，當事人可以此為由要求法院駁回原告的侵權主張。與前文論述相一致，指導案例對此類惡意訴訟亦采*廣義之理解，任何違背商標法等知識產權法律之立法目的與立法精神，以損害他人正當權益為惡意目的而提起訴訟的行為均屬權利濫用，其同時囊括了對私主體的侵權行為與擾亂市場秩序的不正當競爭行為等多類情形。據此可知，我國法院在審理商標惡意訴訟案件時，其流程是先依據事實構成與價值判斷等裁量標準，作出原告訴訟行為是否構成權利濫用的認定，再審查被告提出的抗辯事由是否合格，*終就此作出“駁回原告訴請”的裁判結果，屬于“先侵害權益，后審理駁回”的司法規制范式。目前，在我國尚無商標惡意訴訟抗辯權規范的情況下，這一指導案例與裁判意見常被法院援引，作為審理類案的說理依據。

惡意抗辯事由是法律秩序維護路徑下商標惡意訴訟司法規制的組成部分，但在法律利益救濟的視閾下，國內法更需要將抗辯事由固定為法律明確規范的商標惡意訴訟抗辯權。雖然依存于指導案例之中的抗辯事由可發揮事實抗辯之效力，但其相較于抗辯權利而言，在規制商標濫訴問題上存在實踐不足。一方面，依抗辯事由的救濟程序更為冗長，在“先侵害權益，后審理駁回”的規制模式下，法院主動援引或被告提出抗辯事由后的規制措施**于駁回原告的濫訴請求，或依據《商標法》第68條給予處罰制裁，此時被告方若需實現如同抗辯權般的法益救濟效果，只得另行提起新訴；另一方面，抗辯事由規范的體系性與效力也相對較弱，我國商標法律未系統地設定抗辯權，僅對部分情形設定了事實上的抗辯事由，如《商標法》第64條所規定的“未使用抗辯”等，而對于惡意訴訟的抗辯事由僅存在于指導案例之中，其本身在理論上只具有準司法的“參照”意義，難以與來自正式法律淵源的抗辯權利相比。因此，將實踐中的惡意訴訟抗辯事由轉化為固定的抗辯權立法，既是滿足司法規制優化的需要，也必然是法律適用的合理性前提。

（三）惡意行為阻卻的前置性價值

除以上兩則實踐需求之外，將商標惡意訴訟的抗辯事由固定為規范中的民事抗辯權。這一司法規制的合理性也體現在法益救濟的前置上，當前學界對該前置性意義已予以認可。如圖2所示，當商標權人對善意使用人提起商標侵權之訴時，其不僅在主觀價值層面負擔了惡意評價，也必然在客觀的事實構成方面伴隨著損害被訴方合法權益的行為，譬如發出停止侵權或侵權賠償的請求、申請法院臨時措施等。因而，此類損害行為是與惡意訴訟行為同時進行，且二者分別對被訴方形成權益損害結果，以及依法院裁判得到訴訟結果。在此過程中，若依據實踐中存在的商標惡意訴訟抗辯事由，被告方在訴訟中只得駁回原告的訴請，而無法就其因惡意訴訟而造成的損失向原告請求賠償，若需要實現這一私益救濟，僅能在產生損害結果與訴訟結果后另行起訴。易言之，抗辯事由所阻卻的是商標惡意訴訟中的消極“訴訟結果”，即不支持原告的惡意訴求而判令其敗訴。

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與抗辯事由形成對比的是，商標惡意訴訟抗辯權則可在前置性階段，徑向阻卻其“損害行為”。在事實與價值的二元構造下，商標惡意訴訟對善意使用人的侵害性來源于惡意訴訟行為人的損害行為，而并非作為救濟性請求權濫用的訴訟行為本身。濫訴行為侵害的是法律秩序維護視閾下的公平競爭環境，而惡意申請臨時措施等損害行為的結果則是善意使用人法律利益受損。可以認為，商標的善意使用人的救濟性抗辯應當針對惡意訴訟行為人的損害行為，賦予此環節下的抗辯權即可達成抵御權利濫用的法律效果。因此，該惡意訴訟抗辯權可在實際損害發生前即阻礙損害行為的做出，其前置性價值也體現在將“結果阻卻”提前至“行為阻卻”，從根源上克減惡意訴訟行為人對合法權益的侵害。其中，以抗辯權為核心的法益救濟路徑旨在阻礙惡意訴訟對個體的損害行為，屬于司法規制之“規”；輔以《商標法》所增設的“由人民法院依法處罰”條款，形成與法律秩序維護模式的聯動，屬于司法規制之“制”。

四、應然路徑：惡意訴訟抗辯權的適用展開

通過對商標惡意訴訟抗辯權利合理性的證成，可基于本體論視角為其作出如下定義：被提起商標侵權惡意訴訟的商標善意使用人所享有的，可拒絕履行惡意訴訟提出者有損其合法權益之請求的民事權利。考慮到規制商標惡意訴訟具有三重現實困境，我國不僅亟待在立法中形成完善的條文規范，在司法實踐中更有必要參考這一抗辯權的設計理念，通過適用法律規則與法律原則的方式，實現對商標惡意訴訟規制模式的優化。因此，下文即立足于惡意訴訟抗辯權的運行論視角，闡析這一權利在行使條件與法律效果方面的展開路徑。

（一）惡意訴訟抗辯權的行使條件

惡意訴訟抗辯權作為規制商標惡意訴訟的手段，與國內商標法設定的處罰規則相呼應，一同構成了法益救濟與秩序維護的司法規制“雙軌模式”。應當予以明確的是，由于對商標善意使用人造成權益侵害的是惡意訴訟行為人在訴訟中的損害行為，故而該抗辯權的對抗對象也應是此類損害行為，而非惡意起訴行為本身。如圖3所示，惡意訴訟抗辯權雖然以存在惡意訴訟為產生前提，但這一民事抗辯權的行使條件并不應全然等同于惡意訴訟的行為構成要件。相反，抗辯權的行使目的旨在對抗原告惡意訴訟過程中具有損害性的惡意行為。因此，行使商標惡意訴訟抗辯權的目的也在于避免被告的合法權益遭受實際損害，從而以事前的救濟代替損害發生后的另行訴訟救濟，故其行使條件也應以對抗損害行為為基準。而對于作為其外延的惡意起訴行為本身，則更宜納入法律秩序維護的規制模式，由人民法院依法對濫訴行為予以處罰。

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基于該區分性立場，本文建議從以下四個條件出發，對商標惡意訴訟的被訴方可行使其抗辯權的情形進行認定。

其一，行使抗辯權的被訴方是商標的善意使用人。此間有兩方面的要件值得關注：一是，使用人需具有善意的使用行為，即其商標使用基礎僅系法律上的基礎，而不涵蓋事實上的基礎；二是，使用人需享有善意的使用利益，即其法益有受損的可能性，而抗辯權則由此類利益而產生。因此，這一語境下的商標使用人，主要涉及各類法定用益人與意定用益人，包括但不限于商標被許可人、合理使用人等。而使用人行使抗辯權的程序性前提，就應當是舉證自身使用基礎的合法性與正當性（如商標被許可人應出示其許可合同文本），而權利用盡下的抗辯權主體就需證明自身商品的合法來源，以限定抗辯權行使的外部邊界。

其二，請求權人提起違反誠實信用原則的商標訴訟。雖然惡意訴訟抗辯權所對抗的是請求權人的損害行為，但該抗辯權的成立仍需以惡意訴訟行為的存在為前提。當前，司法判決在認定商標惡意訴訟時，大多以是否違背民事活動的誠信原則作為裁量依據，這一觀點被吸收為抗辯權之行使條件時，可簡化地表述為“惡意+訴訟”的構成公式。其中，“惡意”要素即要求請求權人行使權利時存在濫用情形，對此仍建議采*廣義的理解，既包括缺乏事實依據的訴請，也包括缺乏法律依據的訴請，以及行使請求權被判定為消極價值等情形。簡言之，有悖于民法上誠實信用原則的行為是落入此間之“惡意”范疇的必要條件。而“訴訟”要素則要求請求權人真實起訴，若單純以遞送律師函或警告函等形式“威脅”被請求人，而并未進入司法訴訟的程序，被請求權人尚不足以動用抗辯權，其原因即是缺乏權利行使的*低必要性。

其三，請求權人的訴訟行為可能損害被訴方的合法權益。在判斷商標權人行使請求權是否因濫用而成為“損害行為”時，應考量該行為可能對被請求權人造成的不利后果。為避免再度落入當前實踐之“先侵害權益，后審理駁回”窠臼，對方只需要存在損害權益的可能性即可成立抗辯權。對此，建議從“損失+可能”兩方面把握這一抗辯權的行使條件。一方面，行為的做出會引發可預見的損失，既有司法判決對此類損失的認定既包括了直接的經濟損失與間接的競爭優勢削弱，也涵蓋了無形的商譽損失，故可認為任何有形或無形的損失均屬此類損害后果，但提出抗辯時需有事實依據予以支撐；另一方面，在認定可能性要素時，需審查請求權人損害行為導致損害結果的蓋然性程度，如原告提出由被告賠禮道歉的請求，難以與被告的權益損失相關聯，故不應認定其具有損害可能性。因此，建議以普通社會公眾的認知為基準，并以損害行為的實際外觀為考察對象，從而作出這一可能性是否成立的判斷。

其四，請求權人的惡意訴訟行為與結果可以被停止。惡意訴訟抗辯權旨在阻礙被請求權人實際權益損害的發生，當此類損害結果已成定局，即無論采取何類措施均無法避免損害時，行使這一抗辯權既不具有實踐的可行性，也不具備“及時止損”的必要性。由此可見，行使惡意訴訟抗辯權的時間需在損害結果完全產生之前。若超過該臨界階段，請求權人的惡意訴訟行為就無法被停止。如在商標權請求權人提出臨時措施的申請的合理期限內，被請求權人未予以任何抗辯，而在法院正式實施臨時措施、且造成被請求權人實際損失后，其再度提出惡意訴訟抗辯亦不具有阻卻損害的意義。在此類情形下，被請求權人由于不符合惡意訴訟抗辯權形式的時間要件，即便提出相關抗辯也難以得到法院的支持，而其救濟途徑也只得在惡意訴訟審結后另行提起“知識產權惡意訴訟損害賠償之訴”。

（二）惡意訴訟抗辯權的法律效果

商標惡意訴訟抗辯權不僅需要行使，更需要達成優化司法規制的預期法律效果。就其對抗惡意損害行為的功能設定與對抗救濟性請求權濫用的本質而言，該抗辯權旨在發揮法益救濟的主觀能動性，以“無形的手”維護市場競爭的良性秩序。而在其行使后的效力與效果問題上，有兩則議題仍待明確：一是該抗辯權作為對損害行為的阻卻，其法律效力來源為何處；二是抗辯權除具有阻卻請求權濫用行為的效果之外，是否亦有給付合理開支的救濟性效力。因此，未來若以抗辯權作為司法規制的優化路徑，該運行論視角下的效力規范有必要在商標法律規范及其適用實踐中予以確認，對此提出以下三方面的具體建議。

首先，落實惡意訴訟抗辯權對商標權請求權的**阻礙效力。基于商標惡意訴訟的濫用請求權實質，惡意訴訟抗辯權與商標救濟性請求權之間系“盾對矛”的效力關系，即抗辯權可阻礙請求權及其損害行為的實施，但不可消滅商標權人請求權的本身。無論是在司法規制的制度規范，還是在司法適用的實踐中，都有必要將這一阻礙效力予以明確，并將該惡意訴訟抗辯權與《商標法》第59條之“合理使用抗辯”及“先用權抗辯”等條款相并列，以形成完整的抗辯事由與抗辯權利規范體系。此外，考慮到商標惡意訴訟界定的廣泛性，在實踐中此類權利濫用的糾紛發生頻率較高，從節約司法訴訟成本與司法資源的角度來看，也應賦予該抗辯權以**性的阻礙效力。即當商標惡意訴訟抗辯權被**主張后，其對商標權人救濟性請求權的阻礙當然成立，無論該抗辯權的主張是在法庭內或法庭外，也無論請求權人實施多次濫用權利的損害行為，被請求權人均無須重復主張其抗辯權，其對請求權的阻礙效力可直接在訴訟過程中得到認可。

其次，明確惡意訴訟抗辯權在訴訟中的“主張性”效力。本文所構想的惡意訴訟抗辯權區別于當前實踐中的惡意訴訟抗辯事由，而二者的界分正是對“主張性”的態度不同。申言之，被請求權人僅能自行行使商標惡意訴訟抗辯權，而法院不可主動代替被告主張這一民事權利。該差異性一方面體現在事實構成的層面上，若商標的善意使用人不顧構成抗辯事實的惡意損害行為之存在，而自愿履行請求權人提出的給付請求，在其債務履行完畢后仍被提起惡意訴訟，此時再度提出抗辯權要求返還財產給付，則法院不應予以支持。這一抗辯權的效力規范是基于私權自治的考量，抗辯權須由被請求權人主張，若其放任或默示接受對方附加的商標使用不利益，則在訴訟過程中要求其“禁反言”即具合理性。另一方面，在價值判斷的層面上，抗辯權的“主張性”效力也蘊含了規制惡意訴訟的制度理念。商標惡意訴訟抗辯權是法律利益救濟模式的核心，其與法律秩序維護模式下法院的“職權主義”處罰進路有本質區別。抗辯權主張與否是被請求權人的自由，司法規制過程中不能強制其實施，且并非任何情況下該抗辯權均能形成利益化的結果，故而其阻卻損害行為的效力也僅在被主張時方得存在。

*后，賦予惡意訴訟抗辯權以給付合理開支的救濟效力。所謂合理開支，即是指商標善意使用人的訴訟費用、律師代理費以及對被訴侵權行為的調查取證費用等為了維護自身合法權益而支出的必要費用。*高人民法院早在2016年發布的《關于進一步推進案件繁簡分流優化司法資源配置的若干意見》中就指出，無過錯方對濫用權利訴訟方提出支付合理開支的正當要求，法院應視情況予以支持，但實踐中執行這一具體意見的判決較少，法院審理商標惡意訴訟時往往僅駁回原告的惡意訴求，而不再追究其其他賠償、補償或處罰。對此，建議參照《美國蘭哈姆法》的律師費轉移制度，確立我國商標惡意訴訟抗辯權對合理開支追償的效力規范。即當被請求權人對請求權人的惡意訴訟損害行為主張抗辯權時，其可以附帶地提出就合理開支的賠償要求，但這一合理開支須與損害行為相牽連。該牽連性的因果關系應由法院予以審查，且建議應用侵權法上“相當因果”聯系理論，商標權請求權人只須具備提起惡意訴訟的事實，且被請求人在該訴訟中支出相關費用，即足以依據社會共同經驗而作出*低牽連程度的積極認定。

結語

正如商標法具有保護商標權與管理商標使用的雙重屬性，法律權益救濟模式與法律秩序維護模式也應是規制商標惡意訴訟的并行路徑。從法律利益救濟的角度而言，我國《商標法》采用“由人民法院依法處罰”的規制模式，對惡意訴訟受害人的權益損害未予足夠重視。考慮到商標惡意訴訟的本質系濫用商標權請求權，在制度規范與司法適用中設置“惡意訴訟抗辯權”將是補強這一短板的理想進路。該抗辯權的意義在于阻卻惡意訴訟行為人的損害行為，不僅具有“及時止損”的前置性效用，也必然是司法規制的目標導向與價值依歸。當前，《民法典》的頒布標志著我國民商事法律規范的體系性已臻強化，商標等知識產權的權利運行規則也應得到系統性地梳理與優化。未來在進一步論證這一抗辯權的合理性以及規制商標惡意訴訟的可行性之基礎上，也需考慮其與民法、民事訴訟法等相關規范的融合與銜接，并將其在成文的法律制度中予以固定，以期“二權制衡”的商標權良性使用局面可早日實現。■