【案例要點】

　　創(chuàng)造性評判中，認定某個或某些技術(shù)方案能夠?qū)崿F(xiàn)的技術(shù)效果時，應(yīng)當以本領(lǐng)域技術(shù)人員的視角分析涉案專利申請的總體發(fā)明構(gòu)思，在了解影響其技術(shù)效果的技術(shù)因素的基礎(chǔ)上，運用本領(lǐng)域的技術(shù)知識進行客觀評價，不宜將針對所述方案的實驗數(shù)據(jù)作為衡量其技術(shù)效果的**依據(jù)。

【案情介紹】

　　涉案專利申請涉及一種緩釋復(fù)混肥，權(quán)利要求1如下：

　　“1. 緩釋復(fù)混肥，包括核心層和包覆在核心層表面的包膜層，其特征在于：所述核心層為復(fù)混肥顆粒，所述包膜層為濕法磷工業(yè)的副產(chǎn)物和占緩釋復(fù)混肥0.1-20％的包膜輔助劑，其中，包膜輔助劑為腐植酸、糖蜜、淀粉、黏土、白堊土、高嶺土、煤泥、苦土、海泡石粉、磷石膏、鈣鎂磷肥中的至少一種；所述濕法磷工業(yè)的副產(chǎn)物為磷酸渣、磷石膏、磷銨渣、磷鉀渣、磷鎂肥、肥料級磷鈣鹽中的至少一種。”

　　涉案專利申請權(quán)利要求1與對比文件1的區(qū)別在于，權(quán)利要求1所使用的包膜層是濕法磷工業(yè)的副產(chǎn)物，并限定了具體種類，而對比文件1使用的是黃磷渣。

【案例淺析】

　　在明確區(qū)別特征之后，需要進一步確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題。發(fā)明實際解決的技術(shù)問題，是為獲得更好的技術(shù)效果而需對*接近的現(xiàn)有技術(shù)進行改進的技術(shù)任務(wù)。化學(xué)領(lǐng)域是一門實驗學(xué)科，在化學(xué)領(lǐng)域的發(fā)明專利審查中，實際解決的技術(shù)問題的判斷往往與實驗結(jié)果密切相關(guān)。因此，客觀分析實驗結(jié)論并由此確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題，在該領(lǐng)域的專利審查中顯得尤為重要。

　　具體到涉案專利申請，根據(jù)其說明書的描述，“磷化學(xué)工業(yè)是以磷礦石為原料經(jīng)過物理化學(xué)加工得到各種含磷制品的工業(yè)。磷作為該工業(yè)的中間產(chǎn)物，主要通過濕法磷和熱法磷兩種技術(shù)生產(chǎn)得來。近年來，隨著市場需求的變化以及資源、環(huán)境、能源等因素的制約，以濕法磷技術(shù)為基礎(chǔ)的磷及無機磷鹽生產(chǎn)技術(shù)逐漸代替?zhèn)鹘y(tǒng)的熱法磷及磷鹽生產(chǎn)技術(shù)。但在濕法磷工業(yè)生產(chǎn)的過程當中，產(chǎn)生了各種含磷的工業(yè)副產(chǎn)物，比如濕法磷生產(chǎn)過程中產(chǎn)生的含磷渣，磷儲罐中的沉渣；濕法磷生產(chǎn)工業(yè)級磷銨生產(chǎn)過程中產(chǎn)生的磷銨渣；飼料級磷氫鈣生產(chǎn)過程中產(chǎn)生的肥料級酸氫鈣等。”說明書實施例1-7測定了緩釋復(fù)混肥的初期養(yǎng)分釋放率和28天累積養(yǎng)分釋放率，其結(jié)果顯示，肥料級磷鈣、磷銨渣或者磷酸渣包膜的緩釋肥具有好的緩釋效果。此外，在案件審查過程中，申請人采用對比文件1公開的黃磷渣，按照與涉案專利申請實施例相同的條件進行了實驗，其結(jié)果對比顯示，涉案專利申請中磷銨渣或者磷酸渣包膜的緩釋效果優(yōu)于對比文件的黃磷渣的緩釋效果。

　　由于權(quán)利要求1中限定了濕法磷工業(yè)的副產(chǎn)物為磷酸渣、磷石膏、磷銨渣、磷鉀渣、磷鎂肥、肥料級磷鈣鹽中的至少一種，因此針對該案形成的一種具有一定代表性的觀點認為，應(yīng)當按照對比實驗的結(jié)論將權(quán)利要求1劃分為兩類并列的技術(shù)方案：技術(shù)方案1），濕法磷工業(yè)的副產(chǎn)物含磷鉀渣或磷鎂肥；技術(shù)方案2），濕法磷工業(yè)的副產(chǎn)物含酸渣、磷銨渣或肥料級磷鈣鹽。由于沒有證據(jù)證明利用磷鉀渣、磷鎂肥作為包膜材料制備的緩釋復(fù)混肥相對于對比文件1的緩釋復(fù)混肥緩釋效果更好,技術(shù)方案1）相對于對比文件1實際解決的技術(shù)問題僅僅是提供一種生產(chǎn)緩釋復(fù)混肥的替代方案。而對比文件1已經(jīng)公開了采用含有多種營養(yǎng)元素的工業(yè)廢渣作為包膜材料制備緩釋復(fù)混肥的發(fā)明構(gòu)思，且本領(lǐng)域公知，濕法磷工業(yè)副產(chǎn)物也是常見的含有多種營養(yǎng)元素的工業(yè)廢渣。在對比文件1的啟示下，本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)當?shù)赝寥罓I養(yǎng)狀況以及作物對營養(yǎng)元素的需肥規(guī)律采用濕法磷工業(yè)的副產(chǎn)物替代黃磷渣是容易想到的，且技術(shù)方案1相對于對比文件1也未取得預(yù)料不到的技術(shù)效果，因此，該技術(shù)方案1）不具備創(chuàng)造性。相反，由于本領(lǐng)域技術(shù)人員只能預(yù)期濕法磷工業(yè)的副產(chǎn)物和黃磷渣具有相同或類似的緩釋作用，并不能預(yù)見到采用濕法磷工業(yè)的副產(chǎn)物相比黃磷渣會取得上述好的緩釋效果，即，技術(shù)方案2）相對于對比文件1取得了預(yù)料不到的技術(shù)效果，一方面說明其具有顯著的進步，同時也反映出該技術(shù)方案是非顯而易見的，具有突出的實質(zhì)性特點，因此具備創(chuàng)造性。

　　表面上看來，上述判斷過程和結(jié)論是在充分考慮了對比實驗數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上進行的，但這樣的思路和結(jié)論是否為本領(lǐng)域技術(shù)人員在客觀解讀涉案專利申請以及現(xiàn)有技術(shù)后得出的正確結(jié)果呢？

　　首先，根據(jù)涉案專利申請說明書的前述內(nèi)容可知，盡管由于原料和下游工藝的不同導(dǎo)致副產(chǎn)物的具體成分和名稱有所差別，如權(quán)利要求1中的磷酸渣、磷石膏、磷銨渣、磷鉀渣、磷鎂肥、肥料級磷鈣鹽，但本領(lǐng)域技術(shù)人員均將其視為濕法磷工業(yè)的廢渣。而涉案專利申請的整體發(fā)明構(gòu)思就是使用濕法磷工業(yè)的上述各種廢渣作為緩釋肥包膜材料，用于生產(chǎn)緩釋肥。其次，權(quán)利要求1的撰寫方式也表明，在用作包膜材料時，含有這些種類的廢渣中的一種或多種對于實現(xiàn)涉案專利申請的發(fā)明目的都是可行的，本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠預(yù)測，在作為包膜材料使用時，廢渣具體成分的差別應(yīng)當不會對緩釋效果造成實質(zhì)性影響。而且，涉案專利申請說明書中提供的實施例1和申請人提交的補充實驗數(shù)據(jù)表明多種廢渣均具有好的緩釋效果，也在一定程度上驗證了濕法磷廢渣具體成分的差別不會對緩釋效果，造成實質(zhì)性影響。因此，雖然專利申請文件中沒有提供涉及磷鉀渣或磷鎂肥的技術(shù)方案的具體實驗數(shù)據(jù)，但本領(lǐng)域技術(shù)人員基于說明書的上述記載能夠預(yù)期濕法磷副產(chǎn)物磷鉀渣或磷鎂肥很可能具有與磷氫鈣、磷銨渣等類似的效果。在無其他相反證據(jù)的情況下，上述僅以說明書中未針對并列技術(shù)方案中的某個方案進行實驗，就認定相應(yīng)方案相對于現(xiàn)有技術(shù)僅是一種替代方案的審查思路，實質(zhì)上是將方案本身的實驗數(shù)據(jù)作為判斷其技術(shù)效果的**依據(jù)，這種判斷思路過于機械。

　　在化學(xué)醫(yī)藥等可預(yù)測性相對較差的領(lǐng)域的創(chuàng)造性評價中經(jīng)常會涉及到技術(shù)效果的認定，而技術(shù)效果又往往依賴于實驗數(shù)據(jù)所呈現(xiàn)的結(jié)論，在基于實驗數(shù)據(jù)來分析技術(shù)效果時，應(yīng)當將發(fā)明構(gòu)思、并列技術(shù)方案之間的關(guān)系、技術(shù)問題等因素作為一個整體進行綜合考慮，站在本領(lǐng)域技術(shù)人員的視角上進行分析和預(yù)測，摒棄“將某個方案的實驗數(shù)據(jù)作為判斷該方案能夠?qū)崿F(xiàn)的技術(shù)效果的依據(jù)，只有提供針對該方案的實驗數(shù)據(jù)才能證明技術(shù)效果”的機械的判斷標準，才能對技術(shù)方案所能實現(xiàn)的技術(shù)效果進行客觀評價，從而得出準確的審查結(jié)論。（文章來源：中國知識產(chǎn)權(quán)報 作者：知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會 候曜 鄒凱）