又一次被問到了這樣的問題：我的商標注冊不了，因為和在先商標構成近似商標，所以我把商標登記成版權，現在我可以使用了嗎？不再侵權了吧？

看到這樣的問題，腦袋就大了，因為這根本就沒辦法一兩句話解釋清楚。這里涉及了商標、作品、商標權、著作權還有使用等多個概念。提問題的人顯然不明白這些概念，這不能怪他，要怪也怪解釋的人說的不夠清楚，沒讓人家聽明白。我就不自量力再試一次，看看自己有沒有能力把這事說得簡單易懂。

以我自己畫的下面這幅小畫為例，雖然沒什么畫功，但這幅畫也應該算得上一幅作品了。從這幅畫誕生的那一刻起，本人就享有了這幅畫的著作權。再說一遍，著作權自動產生，無關登記，不用像商標一樣由國家機關授權。登記只是做個證明而已。

所以呢，這幅畫首先是一件作品。我可以把這件作品掛在墻上欣賞，也可以當作商品售賣。也就是說作品是獨立存在的一件事物，本身也可以商品。既然是商品，那么作品也可以使用商標。又假如我畫了很多畫，都要賣，這時我就需要個品牌，要注冊商標，我又把這幅畫申請注冊了商標，或者當作未注冊商標使用。

這時，就可以如下圖這樣使用，左上角標TM的圖是作為商標使用，這時就變成了一個附著在商品上的商業標志，而商品就是下面的大圖，屬于第16類的圖片，圖畫等商品。我給這幅圖的起名叫“虞美人“，那么完整的表述應該是“虞美人”牌“虞美人“畫，售價2000元。

同一幅畫，可以當作作品使用，這時享有的是著作權，也可以當作商標使用，這時享有的是商標權。我們說一個商標LOGO享有著作權的時候，是指這個LOGO本身當作一幅作品來看的。

當作商標使用的時候，要遵守商標法，如果和在先注冊商標構成相同近似商標，可能損害在先商標權人的利益時，就涉嫌侵犯在先注冊商標專用權。這時候，這幅畫的著作權還是存在的，但依然不能對抗在先的商標權。而且侵犯商標權考慮的只是客觀后果，即兩商標同時使用會不會讓消費者對商品來源產生混淆誤認，只要有誤認的可能性，就不允許共存，所以強調原創并不能證明不侵犯商標權。

當這幅畫當作作品使用的時候呢，要考慮的就是會不會侵犯他人的著作權。比如某人沒經我同意就把這幅畫用作自己的文章插圖、圖書的封面、網頁的插畫等等，那么就侵犯我的著作權。但是，如果他能證明他用的畫是他自己畫的，那么就算是和我的畫撞車了，畫得特別像，也不侵犯我的著作權。也就是說，著作權是容忍相同近似作品共存的，只要是各自獨立創作就行。

當然，如果他人不經我同意，把這幅畫當作商標使用了或者去申請注冊了，也侵犯了我的著作權。這也就是商標法第三十二所說的“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”。所以享有著作權只意味著別人不能不經允許把這件作品當作商標使用，這時保護的是著作權，而不是商標權。某人說的所謂的“登記了著作權就全類保護商標”的意思，是指別人不能注冊商標了，不是你作為商標全類使用就不侵犯他人的商標權了。而且我還要再強調一次，著作權不登記也一樣享有，該保護的都會被保護。

最后我要說一下，這幅畫其實是我臨摹一本教材上老師的畫。掛在自家墻上肯定是不侵犯的，那如果作為商品出售，會侵犯老師的著作權嗎？又或者臨摹的作品當作商標使用，會侵犯老師的著作權嗎？這問題還真挺復雜，結論似乎也有爭議。但以我這幅畫的情形來看，我認為是不侵權的，因為我根本臨摹得不像，完全是我自己的風格，真的算我的作品。我也有自知之明，知道它沒有好到可以賣掉的地步，就是做個例子來講問題。但是，我講清楚了嗎？來源：張月梅的商標文作者：張月梅