2001年的《商標法》規定，對于核準注冊的商標，應發給商標注冊證，并予以公告，商標專用權自商標局核準注冊之日起計算。其中，商標注冊申請人取得商標專用權的時間自初審公告三個月期滿之日起計算（初審公告期滿無異議或者異議不成立）。但是，在實踐中，商標準予注冊的決定之日與商標公告期滿之日未必是同一天，這就造成一個問題：對于自該商標公告期滿之日起至準予注冊決定做出前，對他人在同一種或者類似商品上使用與該商標相同或者近似標志的行為是否具有追溯力？換言之，他人是否需要承擔某種形式的法律責任？對于這一問題，2001年的《商標法》沒有給出答案。

    自2014年5月1日起施行的新《商標法》第三十六條對于這一問題則明確給予否定回答，該條第二款規定：“經審查異議不成立而準予注冊的商標，商標注冊申請人取得商標專用權的時間自初步審定公告三個月期滿之日起計算。自該商標公告期滿之日起至準予注冊決定做出前，對他人在同一種或者類似商品上使用與該商標相同或者近似的標志的行為不具有追溯力；但是，因該使用人的惡意給商標注冊人造成的損失，應當給予賠償。”

    商標權是一種**權、對世權，權利人可以排除其他任何人的商標侵權行為。但是，要成為**權有一個前提，就是權利狀態必須以一定的方式為其他人所知曉。對于知識產權而言，除了著作權自作品創作完成自動產生外，通常必須經過法定的授權程序，并向公眾告知。如果一項**權沒有為公眾所知悉，客觀上就無法對抗他人。正是基于公示的需要，《商標法》設置了商標公告制度。商標公告之后，法律上推定任何人都應當知悉該商標權的存在，這是譴責侵權人的主觀狀態的依據。因此，商標權人雖然自初審公告三個月期滿之日起即取得商標專用權，但要獲得追究他人侵權責任的權利，必須等到商標準予注冊的決定被公告之后。只有注冊商標公告后，注冊商標專用權才真正從形式上轉化為一種及于一切人的**權、對世權。

    舉例來說，張三在體育用品上申請注冊××商標，經初步審定后公告，初步審定公告時間為2014年2月1日，公告期間無人提出異議。商標局準予核準注冊并公告的時間為2014年5月1日，那么張三取得商標專用權的時間為2014年2月1日，但是，對于他人在體育用品或近似商品上使用××商標或近似商標的行為，張三想要維權的話，則要推遲到2014年5月1日；對于2014年2月1日至5月1日期間的類似行為，張三的注冊商標專用權原則上沒有追溯力。

    值得注意的是，以上關于追溯力的規定是原則性的，對出于惡意并給商標權人造成損失的情形，新《商標法》規定了原則中的例外，即在“自該商標公告期滿之日起至準予注冊決定做出前”這一期間“因該使用人的惡意給商標注冊人造成的損失，應當給予賠償”。這體現出新《商標法》在立法上的細致與周密。

    那么，惡意應如何認定？筆者以實踐中存在的兩種情形加以說明。**種情形是，在某一商品或服務行業內有兩家以上的企業共同、長期使用某個相同或近似的商標或字號，一段時間后，其中一家企業將該商標或字號申請注冊為商標。對于這種在商標申請注冊前他人已公開、持續使用的相同或近似商標，顯然對商標注冊人沒有任何“惡意”。在商標核準注冊之前的使用行為，自然不應受到注冊商標專用權的“追溯”并承擔相應的法律責任（商標注冊后應停止使用或者繼續使用但附加區別性標識）。第二種情形是，在某一商品或服務行業內存在競爭關系的企業，在商標審定公告期間發現他人已申請注冊某商標，便出于惡意競爭的目的（如搶占市場、歪曲商品聯系造成反向混淆或搭乘商譽等）迅速在相關商品上大量使用相同或近似的商標，這無疑屬于新《商標法》第三十六條所規定的“惡意”，應當承擔相應的賠償責任。（文章來源：上海市第二中級人民法院   袁　博）