六度公司注冊了第42類“53KF”商標。群英公司把“53kf”設置為百度、搜狗網絡推廣的關鍵詞，當網名搜索“53kf”的時候，****的網站是群英公司網站，其中鏈接顯示為“53kf？在線客服系統為什么一定要選擇Cc客服？Qycn.Com”，鏈接下文顯示有“選擇CC客服原因：……”等字樣。群英公司網站經營的商品與六度公司相同，包含在第42類“53KF”商標范圍內。不過，群英公司網站上沒有“53kf”標識。六度公司認為群英公司把自己的商標設置為搜索引擎推廣的關鍵詞，侵犯了自己的商標權，把群英公司告上了法庭。本案一審法院判決群英公司構成侵權，群英公司提起上訴，二審法院推翻了一審法院的判決，認定群英公司不構成侵犯商標權。那么，為什么二審法院與一審法院的意見不一致？把競爭對手的商標設置為搜索引擎推廣的關鍵詞是否構成侵權呢？本文簡要進行分析。
搜索引擎已經成為我們在網上搜索目標的一個重要工具，現在大部分網民在網上尋找某個網站或者產品的時候都會使用搜索引擎。如果不用搜索引擎，茫茫網絡，海量信息，我們很難找到自己想找的東西。我們日常用語中已經把搜索一下說出了“百度一下’”谷歌一下“，這說明搜索引擎在我們生活中非常重要，已經影響到了我們的語言系統。
當我們使用搜索引擎來尋找信息的時候（包括產品、服務等信息）就用到了關鍵詞，我們稱之為“關鍵詞”搜索。這也是網民的一個習慣，我們很少使用一句話或者一段話去搜索，一般會使用關鍵詞。正常情況下，搜索引擎會根據自己的算法給我們一個無干預的答案。不過，搜索引擎也是商業主體，也需要盈利。這個時代，廣告已經無處不在，搜索引擎也不例外。無論是百度還是搜狗，都有“競價排名”以及類似的服務。如果有人購買了某個關鍵詞，再顯示出來的結果則不會是無干預的結果，而是會首先出現購買這個關鍵詞的網站。在兩個網站均購買了某個相同關鍵詞的時候，一般會根據價格來決定誰排在前面。為了和自然搜索的結果區分開，這些搜索結果后面都會標準“推廣”等字樣，有的底色會用不同的顏色。當然，這種區分能否引起網民的充分注意，估計要因人而異了。
關鍵詞搜索與商標有什么關系呢？商標可以分為圖形商標、文字商標和組合商標，其中文字商標以及組合商標中的文字部分均可以作為搜索引擎中使用的關鍵詞。那么，把競爭對手的商標中的文字部分設定為“競價排名”中的關鍵詞，是否侵犯了商標權呢？這就是本案要審理的關鍵部分。要回答這個問題，我們需要看一下通過“競價排名”等方式進行網絡推廣的程序和步驟。
網站購買搜索引擎“競價排名”等方式的服務之后，需要在后臺填寫關鍵詞和創意，而創意就是當搜索特定關鍵詞的時候搜索引擎出現的網站介紹。如本案中搜索“53kf”的時候，搜索引擎頁面出現的網站介紹（即“創意”，下同）是“53kf？在線客服系統為什么一定要選擇Cc客服？Qycn.Com”。也就是說，關鍵詞和創意共同構成了一個廣告推廣的行為。所以，在判斷使用他人廣告作為關鍵詞進行搜索引擎推廣是否侵犯他人商標權的時候，要同時考慮到關鍵詞和創意。根據搜索引擎的規則，創意一般都包含關鍵詞。本文認為：創意一般可能有三種方式：1、肯定式，即創意的其他部分修飾關鍵詞，圍繞關鍵詞進行網站介紹；2、對比式，創意的其他部分出現另外的核心詞，并與關鍵詞進行對比；3、無關式，其他部分與關鍵詞無關，甚至關鍵詞在創意中被前后字分割，不能成為一個詞匯。我們見到的**種方式比較多，第二種方式即本案中的方式，第三種方式最少，不過也有。哪種方式可能構成侵犯商標權呢？
一般來說，商標的作用在于區分商品和服務的來源，當使用他人商標標識使消費者對商品或者服務的來源產生混淆的時候，就構成了侵權（也有特殊情況，比如商標淡化問題，本文暫時不討論）。消費者在使用搜索引擎時，一般分為兩個步驟：**個步驟，消費者鍵入一個關鍵詞并確認搜索之后，顯示的是一個又一個的網站鏈接以及網站的簡要介紹，購買搜索引擎服務的網站排在前面（如果同時幾個網站購買了服務，根據價格等情況排列），同樣除了網站鏈接之外還有網站簡介。第二個步驟，消費者對這些顯示的網站再進行挑選，選擇自己認為尋找的網站進行點擊，轉入具體的網站中，完成搜索引擎的使用。當網站介紹使用肯定式的時候，消費者會誤以為這個網站就是自己要找的那個網站；當網站介紹是比對式或者無關式的時候，消費者會有多大比例點擊，以及點擊的前提是產生了混淆還是產生了好奇呢？這的確是一個復雜的問題。
本文認為，關鍵詞與網站介紹構成了搜索引擎推廣的全部內容。當網站介紹是肯定式的時候，消費者會產生混淆，而當網站介紹是對比式或者無關式的時候要根據案件具體情況進行判斷，比如要考慮商品或者服務的種類和價值、網站介紹字數的多少、排列方式、對比方式等，衡量消費者產生混淆的可能性。在本案中，一審法院只考慮了**個步驟，但是沒有考慮第二個步驟。二審法院則考慮了兩個步驟，并且認為本案中“從合理謹慎的消費者的角度出發，應當可以識別出兩者的不同，不會導致商標法上規定的‘容易導致混淆’”，這種考慮更為合理。
當然，在本案中，雖然法院認定被告（上訴人）使用對比式的網站介紹不構成侵犯商標權，這種使用關鍵詞的方式是否構成不正當競爭行為呢，需要思考。本文認為，這種在搜索引擎推廣服務中使用競爭對手商標作為自己網站關鍵詞的行為違反誠實信用原則，客觀上減少了商標權人的交易機會，構成不正當競爭行為。因本案中原告方沒有提出不正當競爭的訴訟請求，所以本案沒有審理。這也提醒我們律師，在類似案件中應該考慮同時提起侵犯商標權和不正當競爭的訴求，以減少當事人訴累，維護當事人合法權益。(作者：趙虎 ）
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