在侵權案件中，尤其在財產類侵權案件中，一般適用填平原則，即損失多少、賠償多少。一方面要全部賠償，另外一方面也不會使被侵權人因此獲利。比如：甲把乙的汽車撞報廢了，車是兩年前花10萬元買的，開了兩年現值為8萬元，雖然車報廢了但是還有殘值1萬元，那么甲應該賠償乙7萬元（8萬—1萬）；乙的實際損失是7萬元，不是8萬元，也不是10萬元。后來人們發現，在某些領域適用填平原則可能會讓侵權人總體上獲利，并且不利于維護社會正常的市場經濟秩序。比如在消費者權益保護的領域，如果消費者被經營者欺詐，而消費者只能根據填平原則得到賠償的話，由于主張權利的消費者數量少，則導致經營者欺詐消費者成為了一個有利可圖的選擇，反而誠信經營的經營者處于了不利的競爭地位，所以，為了遏制日益突出的欺詐消費者的情況，法律規定了經營者欺詐消費者的須加倍或者三倍賠償消費者，即懲罰性賠償。
懲罰性賠償原則，即賠償金額大于實際損失，對侵權人帶有懲罰的性質的賠償原則。懲罰性賠償能否適用到侵權案件中，理論界是有爭議的。從目前法律規定來看，在侵權案件中一般適用的依然是填平原則，特殊情況下可以適用懲罰性賠償原則。本文認為特殊情況是指：1、有法律的明確規定；2、考慮惡意。
只有某些市場經濟領域侵權泛濫，影響到市場競爭秩序的時候，法律才會考慮規定懲罰性賠償，比如以上說到的消費者維權領域，另外還有侵犯知識產權的領域。目前我國侵犯知識產權尤其是侵犯商標權的案件呈上升趨勢，整個社會侵犯知識產權的情況比較嚴重，“亂世用重典”，適用懲罰性賠償原則有利于保護權利人的權利和有效遏制侵權行為的發生，維護市場競爭秩序。另外，也有人認為在知識產權領域使用懲罰性賠償是因為知識產權具有一些不同與物權的特點，導致知識產權易被侵權，且損失數額難以確定，往往判賠數額低于實際損失。但是本文認為這些因素依然是如何適用填平原則的問題，即如何能計算出正確的損失數額，不是懲罰性賠償的問題。即使在侵犯知識產權領域適用懲罰性賠償原則，也是在特殊情況下才適用，一般情況下還是用適用填平原則，區分特殊情況和一般情況的一個重要因素就是：惡意。
填平原則一般不考慮主觀心理狀態，故意也好、過失也好，都需要對被侵權人的損失全部賠償。不過，在使用懲罰性賠償原則的時候都會強調侵權人的主觀心理狀態，即惡意。比如，在消費者權益保護的案件中，只有欺詐的情況下才會有加倍賠償，欺詐就是一種惡意。在我國《商標法》第六十三條**款第二句中規定：“對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。”如果沒有惡意，只能適用填平原則。
《商標法》第六十三條**款第二句中所指的“惡意”如何界定呢？本文認為：首先，惡意是明知故犯，即明知權利人有相關的商標權，明知自己的行為會構成侵權，仍然選擇侵權。比如：曾經是該商標的代理商，代理到期后侵權的；侵犯****的等等。在實踐中，有些侵犯商標權的行為是明知的，也有一些侵犯商標權的行為不是明知的，而是存在過失，這個要區分開。其次，惡意是屢教不改，即不只一次侵犯他人商標權，或者收到通知時候依然不知悔改繼續侵權的。比如：曾經因為侵犯商標權被處罰，再次侵權的；收到權利人的律師函后繼續侵權的等等。如果侵權人明知故犯且屢教不改，可以認為構成惡意，適用懲罰性賠償。
2013年，修改《商標法》，加入懲罰性賠償的時候，很多業內人士歡欣鼓舞，認為增加懲罰性賠償的規定有利于更好地維護商標權人的商標權，有利于維護市場競爭秩序。可是，幾年過去了，我們發現在侵犯商標權的案件中當事人主張適用懲罰性賠償的很少，法院判決中適用懲罰性賠償的更是少之又少。也就是說，這條法律擺在了那里，卻成為了很少動用的規定。這是很危險的，法律的生命在于實踐，一條法律規定總不能在實踐中被適用，說明這個規定是有問題的。
《商標法》第六十三條**款規定：“侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。”其實，法院適用《商標法》第六十三條**款的情況就很少。該款分為兩句，**句規定的是一般情況下賠償數額如何確定，第二句規定的是什么時候適用懲罰性賠償。而懲罰性賠償金額的確定是以**句一般情況下賠償金額的確定為依據的，即“按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償金額”。適用懲罰性賠償的最重要的難點之一就在于無法確定一般情況下的賠償數額。
《商標法》第六十三條**款**句的規定適用的是填平原則，即法院查明損失，根據權利人的損失確定賠償金額。因為知識產權與其他權利相比具有一些特殊之處，比如可復制，無法事實上獨占等等。前面講到的汽車損失的例子，基本上可以準確的計算出損失有多大。但是，知識產權案件卻很難計算。
一個商標被侵權，商標權人或許因為侵權行為導致經營受到了影響，或許沒有因此受到影響，甚至銷售額與之前相比還有很大程度的提升，即使沒有提升而是下降，或許是因為經濟疲軟的因素，而非侵權的原因，那么商標權人有損失嗎？如何證明和計算呢？
當商標權人的損失難以計算的時候，我們可以考慮侵權人的獲利是否可以證明和計算。首先，侵權人獲利的證據一般在侵權人的手里，權利人難以取證，甚至侵權人因為經營不規范也沒有相應證據。即使特別的情況下，掌握了侵權人的賬本、銷售數據等等，如果侵權人還沒有盈利呢？即使侵權人盈利了，那么侵犯商標權的部分應該占到盈利部分的多少呢？這些都是極其難以證明和計算的問題。法律也沒有具體規定如何計算。
根據該款規定，權利人的損失和侵權人的盈利無法確定的時候，可以參考商標使用費的倍數。可是，實踐中經常出現的情況是：商標沒有許可使用他人，這個參考也無法適用。即使存在商標許可使用的情況，往往約定商標許可使用的時間、范圍、條件等等有特殊之處，甚至與其他的商業利益交織在一起，很難恰好作為商標侵權案件的參考。比如，商標許可使用的地域范圍是廣東省，那么在內蒙古發生了侵犯商標權的案件，可以參考商標使用費嗎？經濟情況完全不一樣呀。
正是因為《商標法》第六十三條**款**句規定的計算賠償的方法大多數情況下無法證明，所以實踐中案件大量適用的是《商標法》第六十三條第三款的規定，即法院根據具體情況酌定賠償金額。懲罰性賠償規定在**款中，在**款**句規定的基本數據無法確定的情況下，懲罰性賠償的規定自然失去了用武之地，這也是法院很難適用懲罰性賠償的最重要的原因。
綜上，在侵權案件中，填平原則還是主要的賠償原則，懲罰性賠償原則是補充，在法律有明確規定的情況下才可適用。《商標法》雖然規定了懲罰性賠償，但是因為懲罰性賠償的基礎是確定權利人的損失或者侵權人的獲利，而這兩點在實踐中往往無法證明，導致懲罰性賠償法院很難適用。要解決這個問題，首先需要細化規則，使權利人的損失和侵權人的獲利可以被證明和計算。只有解決了這個問題，懲罰性賠償的規定才能落到實處。（作者：趙虎 ）
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